Sentimos pasión por las empresas, somos abogados de empresas todo el día
y durante toda la noche, tanto en Europa
como en Latinoamérica. En Evolutiza Abogados & AsesoresTributarios somos abogados
de empresa 24/7/365+1. Por eso queremos contarte algunas cosas que merece la
pena que medites antes de iniciar un proyecto de fusión.
En puridad el proceso de Fusión se inicia para la Ley con el Proyecto común de fusión, pero
para llegar a él la realidad societaria muestra la existencia de un conjunto de
actuaciones previas —más o menos complejas y extensas, dependiendo del caso
concreto— a las que hay que atender, así como es imprescindible prestar
atención a la valoración de las sociedades, a la relación de canje
y al balance de fusión.
La seguridad
jurídica que requiere las negociaciones y tratos que implica la fusión
como supuesto de concentración de empresas, da lugar con frecuencia a que las
partes sienten las bases de un principio de acuerdo que puede plasmarse
en el llamado Protocolo de fusión.
El Protocolo de fusión, o “Memorandum of Understanding”, salvo en lo que atañe
al posible compromiso de confidencialidad y al de exclusividad, no tiene
carácter vinculante para las partes. No estamos ante un contrato previo,
preliminar, ni un precontrato, por lo que no genera —en ningún caso—
responsabilidad contractual.
En él se indican las condiciones financieras de
la operación: evaluación de las sociedades y los métodos a seguir así como la
relación de cambio fundamentalmente, como se verá.
¿Genera
responsabilidad precontractual? todo depende —aparte de la posible previsión
formal en el caso real concreto— de la ponderada aplicación del principio de
buena fe en los tratos y negociaciones previas. Así, si en el curso de las
mismas, una parte hace surgir en la otra una razonable confianza de que la
fusión se va a realizar y luego interrumpe las negociaciones sin justa causa; o
si utiliza en su beneficio información de la otra parte, los daños ocasionados
como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de buena fe y lealtad
deben resarcirse.
En la línea de atender a las circunstancias del
supuesto concreto, caso de existir compromisos de fusión celebrados por los
administradores, con autorización de sus Juntas, los daños y perjuicios,
especialmente los derivados de gastos y expectativas originadas a las demás
sociedades participantes como consecuencia de los tratos preliminares, han de
contemplarse conforme a la teoría general de la «culpa in contrahendo» del
Derecho civil.
Lo que nos introduce en la cuestión de la
repercusión en la relación sociedad-administradores si en esta materia la Junta ha impartido
instrucciones al órgano de administración o ha sometido a previa autorización
(o a ratificación a posteriori)
acuerdos preliminares con los de otras sociedades (art. 161 de la actual L.S.C.de 2010).
